Аванс как способ обеспечения исполнения обязательств

Задаток по своему этимологическому значению есть «заранее данное», «данное вперед». Задаток как институт обеспечения исполнения обязательств пришел к нам вместе с неустойкой из Древнего Рима. Римское право знало два вида задатка (arra): arra poenalis — доказательство заключения договора, несущее одновременно и штрафную функцию в случае неисполнения этого договора, и arra poenitentialis — отступное.

В российском гражданском законодательстве до 1917 года отсутствовали какие-либо общие положения о задатке, этот способ обеспечения исполнения обязательств упоминался только в отдельных нормах (например, в положениях о казенных подрядах и поставках), но находил очень широкое применение в имущественном обороте. В Гражданском Кодексе 1964 года задатку целиком посвящалась одна статья — ст. 209, однако в п. 2 ст. 186 содержалось указание на то, что задатком могут обеспечиваться только отношения между гражданами, но не между организациями.

На сегодняшний день задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст. 380 ГК). Данное определение полностью совпадает с определением задатка, имевшим место в ст. 209 ГК РСФСР 1964г.

Обеспечение обязательств – Роман Бевзенко

Несмотря на этот факт, сфера применения задатка действующим законодательством существенно расширена. Дело в том, что в нем отсутствует предписание, аналогичное правилу п. 2 ст. 186 ГК РСФСР 1964г., согласно которому задаток мог использоваться только для обеспечения обязательств между гражданами или с их участием. Поэтому по действующему законодательству задаток может применяться для обеспечения обязательств, возникающих как с участием граждан, так и с участием юридических лиц. То есть задаток может применяться не только в бытовых, но и в предпринимательских отношениях.

Задаток в том виде, как он описан в законе (ст. 380 ГК), может обеспечивать исполнение только договорных обязательств. Предметом задатка может быть только денежная сумма, размер которой определяется договаривающимися сторонами, но во всех случаях она должна составлять лишь часть суммы платежей, причитающихся по договору со стороны, выдавшей задаток. С теоретической точки зрения нет никаких препятствий для того, чтобы предметом задатка признавались иные имущественные ценности. Законодательной практике также известно подобное решение.

Выдача задатка как мера обеспечения исполнения обязательства может быть предусмотрена только соглашением договаривающихся сторон. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме (п. 2 ст. 380). При нарушении сторонами предписаний о письменной форме соглашения о задатке наступают последствия, предусмотренные ст.

162 ГК, т.е. в подтверждение заключения сделки о задатке стороны не могут ссылаться на свидетельские показания, но могут приводить письменные и другие доказательства.

Задаток выполняет платежную, доказательственную и обеспечительную (штрафную) функции. Задаток может быть выдан только той стороной по договору, на которой лежит обязанность осуществить денежные платежи за предоставление, осуществляемое контрагентом по договору. При исполнении сторонами договорных обязательств сумма задатка либо засчитывается в счет платежей, либо удерживается стороной, выдавшей задаток, из суммы причитающихся с нее платежей. Выдача и получение задатка есть частичное исполнение и, соответственно, получение части исполнения договорного обязательства. В этом суть платежной функции задатка.

016 Способы обеспечения исполнения обязательства. Обеспечительный платеж

Следует иметь в виду, что платежная функция задатка может иметь место только при исполнении сторонами договорных обязательств. При неисполнении обязательств, обеспечиваемых задатком, он начинает выполнять штрафную роль. Платежная функция присуща также авансу — денежной сумме или имущественной ценности, выдаваемой стороной в договоре своему контрагенту в счет обусловленного платежа как в момент заключения договора, так и после этого. Но с выдачей и получением аванса закон связывает иные последствия, нежели с выдачей и получением задатка. Это наиболее ярко видно при анализе доказательственной и обеспечительной функций задатка.

В соответствии с законом задаток выдается в доказательство заключения договора, т.е. выполняет доказательственную функцию. Из этого следует, что если между сторонами имеет место спор о том, был или не был заключен договор, то при наличии доказанного в надлежащем порядке факта выдачи и, соответственно, получения задатка можно говорить и о наличии факта заключения договора, обеспечиваемого им.

При этом, конечно, необходимо, чтобы сторонами были соблюдены условия закона, при которых договор считается заключенным (ст. 432, 433 ГК). Аванс также выполняет доказательственную функцию. Однако следует иметь в виду, что факт выдачи аванса не является безусловным доказательством факта заключения договора. Он оценивается в качестве одного из многих возможных доказательств заключения договора.

Выдача и получение задатка являются безусловным доказательством наличия состоявшегося договора. При этом необходимо учитывать, что выдача и получение задатка являются актом исполнения акцессорного обязательства, вытекающего из соглашения о задатке. Акцессорный характер соглашения о задатке был подмечен еще римскими юристами. В Дигестах Юстиниана (D.18.1.53) приведено следующее суждение Гая: «То, что дается под именем задатка при купле, не имеет такого значения, как если бы без задатка соглашение не приводило к результатам, но (служит для того), чтобы точнее могло быть доказано, что стороны договорились о цене»1 1 Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. — М.: Статут, 2000. — С. 92.

Учитывая акцессорный характер соглашения о задатке, можно сформулировать два возможных последствия невыдачи и неполучения задатка при наличии соглашения о нем. Если стороны в качестве меры обеспечения исполнения обязательства, вытекающего из договора, предусмотрели в договоре выдачу задатка, но не связали момент заключения этого договора с моментом предоставления задатка, то невыдача задатка не может рассматриваться в качестве основания для признания договора незаключенным. Если же стороны согласовали в качестве существенного условия договора обязательное предоставление задатка и связали момент заключения договора с моментом выдачи задатка, то в случае, если обусловленный задаток не предоставлен, этот договор будет считаться незаключенным.

В литературе имеет место иная трактовка содержания доказательственной функции задатка. В многочисленных источниках в различных интерпретациях присутствует тезис, согласно которому, если обусловленный сторонами задаток не выдан, договор, по которому он должен быть выдан, не считается заключенным даже при соблюдении всех других условий, необходимых для его заключения2.

Подобное толкование доказательственной функции задатка имеет глубокие исторические корни. В дореволюционной доктрине российского гражданского права под задатком понималась производимая при самом заключении договора уплата части денежной суммы, следуемой от одного лица к другому за исполнение условленного действия3 2 Гражданское право. Часть 1. Учебник. /Под ред. А.Г.Калпина, А.И.Масляева. — Юрист. 2001. — 521 с.

• 3 Садиков. О. Н. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть вторая (постатейный). — М.: Проспект, 2004. С. 42
• 4 Сафонов М. Н. Исполнение обязательств и способы обеспечения их исполнения // Журнал российского права, 2003. — № 7.2. В то время задаток понимался как часть самого обеспечиваемого обязательства. Поэтому был логичен и вывод: нет задатка — нет договора. Но, начиная с ГК РСФСР 1964г., российский законодатель говорит о самостоятельности соглашения о задатке, которое независимо от суммы задатка должно совершаться в письменной форме (ч. 2 ст. 209 ГК РСФСР 1964 г., п. 2 ст. 380 ГК РФ). Иначе говоря, начиная с ГК РСФСР 1964г., российский законодатель бесспорно оценивает соглашение о задатке как самостоятельное и акцессорное. Но, как известно, исполнение или неисполнение акцессорного соглашения (выдача или невыдача задатка) не могут быть фактами, определяющими юридическую судьбу основного соглашения — договора, обеспечению которого служит задаток. Именно такой вывод соответствует положениям современного закона (п. 2 ст. 329 ГК) и теории акцессорных обязательств. Выдача и получение задатка могут служить доказательством заключения договоров, совершенных как в устной, так и в письменной форме4. Если договор совершен в устной форме и при этом отсутствуют письменные доказательства, то можно говорить о том, что договор признается заключенным, поскольку выдан задаток. Возможность обеспечения задатком исполнения обязательства, возникшего из письменного договора, имеет большое значение при заключении договора путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи (п. 2 ст. 434 ГК), так как при подобном заключении договоров весьма часты споры о наличии или отсутствии договора. К тому же следует иметь в виду, что письменный договор, совершенный в форме единого документа, а тем более совершенный в виде обмена документами, может быть утерян. В таких условиях уплата задатка будет служить доказательством наличия самого факта заключения договора, совершенного в письменной форме.

Задатком не может обеспечиваться исполнение обязательств, вытекающих из договоров, считающихся заключенными с момента их государственной регистрации (п. 3 ст. 433 ГК). В любом случае передача одной из сторон в счет платежей по такому договору денежной суммы не может рассматриваться в качестве задатка, а является авансом, так как в подобных случаях единственным доказательством заключения договора может быть только факт государственной регистрации договора, а передача такой суммы не имеет силы факта, удостоверяющего заключение договора.

Вместе с тем задатком может быть обеспечено исполнение обязательств, возникающих из договоров, которые сами по себе не требуют государственной регистрации, но в результате совершения которых государственной регистрации подлежит переход права. Так, например, подлежит государственной регистрации переход права собственности на недвижимость (п. 1 ст.

551 ГК), а сам договор продажи недвижимости считается заключенным после согласования в едином документе всех существенных условий (ст. 550 ГК). Исполнение обязательств из такого договора и ему подобных может обеспечиваться задатком.

Главная функция задатка — обеспечение исполнения договорного обязательства. Выдача и получение задатка побуждают стороны к исполнению договорного обязательства потому, что закон устанавливает правило, согласно которому, если за неисполнение договора ответственна сторона, выдавшая задаток, он остается у другой стороны, а если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка (п.

2 ст. 381 ГК). Именно потеря задатка одним или возвращение его другим в двойном размере составляют суть обеспечительной функции задатка. В этом качестве сам задаток и его обеспечительная функция приобретают штрафной характер.

Поэтому можно говорить о том, что задаток, как заранее зафиксированная сумма, подлежащая утрате при неисполнении обязательства, имеет некоторые черты сходства с неустойкой. Сходство задатка и неустойки проявляется также в том, что сверх потери суммы задатка сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное (п.

2 ст. 381 ГК). Однако между неустойкой и задатком имеют место существенные различия. Задаток вносится вперед, а неустойка только обусловливается при заключении договора. Неустойка может быть уменьшена судом (ст.

333 ГК), а сумма задатка является жестко фиксированным пределом неблагоприятных имущественных последствий лиц, не исполнивших обеспеченное задатком обязательство.

Обеспечительная функция задатка проявляется только при неисполнении сторонами договорного обязательства. Обеспечительная функция задатка не касается случаев ненадлежащего исполнения договорного обязательства. Поэтому последствия в виде потери задатка одним субъектом или возвращения его другим в двойном размере не могут иметь место при ненадлежащем исполнении договорного обязательства, исполнение которого обеспечено задатком.

Аванс не выполняет обеспечительной функции. Поэтому сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения в случае прекращения по соглашению сторон обязательства до начала его исполнения, а также во всех случаях неисполнения договора, за исключением тех, когда по закону или условиям договора другая сторона сохраняет право на вознаграждение, несмотря на неисполнение договора.

Например, не может быть истребован аванс от исполнителя, если в ходе научно-исследовательских работ обнаруживается невозможность достижения результатов вследствие обстоятельств, не зависящих от исполнителя (ст. 775 ГК). В отличие от аванса в соответствии с п. 1 ст. 381 ГК задаток должен быть возвращен только в случае прекращения обеспечиваемого обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон, либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416 ГК).

Существенные различия в правовых последствиях использования аванса и задатка, обладающих чертами сходства между собой, побудили законодателя закрепить в действующем гражданском законодательстве правило, при котором в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения письменной формы соглашения о задатке, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное (п. 3 ст. 380 ГК). На практике проведение разграничения между задатком и авансом весьма затруднительно, ибо субъекты зачастую именуют задатком выплаченные вперед денежные суммы, никак не желая их утратить при неисполнении договора. Поэтому при возникновении спора и при разрешении вопроса о том, является ли переданная сумма задатком или авансом, необходимо исследовать все взаимоотношения сторон с обязательным установлением того, что, выдавая денежную сумму и принимая ее, субъекты преследовали цель обеспечения исполнения договорного обязательства.

Потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, не прекращают обязательства, обеспеченного задатком, и, соответственно, не освобождают указанных лиц от необходимости исполнения этого обязательства. Поэтому, например, нанявший помещение на срок и давший задаток не может считаться освобожденным от обязательства платить арендную плату, хотя бы и оставил в руках своего контрагента задаток и заявил свой отказ, пока контрагент не освободит его от обязательства по договору аренды помещения51 5 Садиков. О. Н. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть вторая (постатейный). — М.: Проспект, 2004. С. 34.

Задаток может выполнять и компенсационную функцию, ибо сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное (ч. 2 п. 2 ст. 381 ГК).

То, что ответственная за неисполнение договора сторона, давшая задаток, теряет его, а виновная в неисполнении договора сторона, получившая задаток, возвращает его в двойном размере, сближает задаток с санкциями, установленными в качестве ответственности на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В договоре о задатке может содержаться условие об ограничении размера убытков суммой «отступного» (задатка), при котором стороны отказываются от права на возмещение убытков, не покрытых суммой задатка. Их ответственность за неисполнение основного обязательства ограничивается потерей задатка или возвратом его в двойном размере.

Потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, могут прекратить обеспечиваемое обязательство только в том случае, когда стороны в договоре, исполнение обязательства из которого обеспечивалось предоставлением задатка, или в специальном соглашении согласуют условие о том, что потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, является отступным (ст. 409 ГК). Если потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, прекращают обязательство, которое обеспечивалось задатком, то сторона, принявшая в качестве отступного сумму задатка, лишается права взыскать убытки от стороны, отступившей от договора, конечно, если стороны не договорились об ином.

В действующем законодательстве предусмотрена возможность применения задатка, исполняющего фактически две функции — доказательственную и обеспечительную.

Ни в законе, ни в литературе на сегодняшний день не существует такой разветвленной классификации видов задатка, как неустойки. Но можно разграничить разные виды задатка по источнику возникновения. По этому основанию можно выделить задаток, предусматриваемый договором, и задаток, предусматриваемый нормативно-правовым актом.

Примером последнего могут служить различные правила проведения торгов, аукционов и конкурсов. В соответствии с п. 4 ст. 448 ГК при проведении торгов на право заключения договора участники торгов вносят задаток в размере, в сроки и в порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов (например, обязательное внесение задатка для участия в конкурсе предусматривается п. 21 Правил проведения конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промышленности (угольных компаний), утвержденных постановлением Правительства РФ от 11 декабря 1996г. № 1485).

Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. При этом в п. 5 ст. 448 ГК говорится, что лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка.

Очевидно, что задаток, предусмотренный ст. 488 ГК, направлен на обеспечение обязательства, в силу которого участник и организатор обязаны в случае победы участника в торгах заключить договор. Внесение участником торгов задатка и, соответственно, его принятие организатором торгов служат доказательством существования названного обязательства. Утрата задатка участником или выплата двойного размера задатка организатором в случаях нарушения обязательства по заключению договора являются проявлением обеспечительной функции задатка.

Однако некоторые специалисты полагают, что такой вид задатка, предусмотренный ст. 448 ГК, не является задатком в полном его значении, так как он не выполняет платежной функции. В случае заключения договора участником, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному на торгах договору, то есть в счет исполнения иного обязательства, отличного от обеспечиваемого. Вследствие этого, сумма, вносимая как задаток, трансформируется в аванс по новому обязательству, а соглашение о подобном задатке должно быть отнесено к договорам, не предусмотренным законам, но не противоречащим ему.

В качестве отдельного вида задатка в доктрине также можно выделить задаток, обеспечивающий исполнение предварительного договора. Однако многие специалисты в корне не согласны с возможностью обеспечения задатком таких договоров, ссылаясь на то, что задаток представляет собой часть причитающихся платежей, но обязанность производить какие бы то ни было платежи возникнет только после заключения основного договора.

Как особый специфический вид задатка можно выделить отступное. Суть отступного заключается в том, что лишением права на данную в качестве задатка сумму исчерпываются все последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора.

Сторона получает право отступиться от заключенного уже договора, уплатив другой стороне определенную денежную сумму, а другая сторона, согласившись на отступное, соответственно теряет всякое право взыскать убытки со стороны, отступившей от договора. Среди цивилистов имеются разные мнения насчет юридической грамотности института отступного.

Наиболее яростным противником отступного можно, пожалуй, назвать Шершеневича Г. Ф., который говорит о различной природе задатка и отступного: «Задаток есть средство обеспечения обязательства; он укрепляет позиции участников гражданских правоотношений, предоставляя им дополнительные гарантии. Отступное — не есть средство обеспечения и, следовательно, укрепления обязательства; это, наоборот, есть средство ослабления обязательства…». Как бы то ни было, ст. 409 ГК РФ специально оговаривает прекращение обязательств отступным, и если стороны в своем договоре или специальном соглашении согласуют условие о том, что потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, является отступным, в случае наступления соответствующих условий обязательство будет считаться прекращенным предоставлением взамен исполнения отступного.

Источник: vuzlit.com

Чем задаток отличается от аванса

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств, особенно в сфере купли-продажи недвижимости, является задаток. Однако его часто путают с авансом. А между тем, это две разные правовые конструкции.

Статьи по теме:

• Чем задаток отличается от аванса
• Как вернуть задаток за квартиру
• Как вернуть аванс за квартиру

Что такое задаток

Задаток относится к одним из способов обеспечения исполнения обязательств. Под задатком следует понимать ту денежную сумму, которая передается от одной стороны к другой в доказательство заключения в будущем договора и его надлежащего исполнения. Как правило, чаще всего задаток используют в отношении сделок, совершаемых с недвижимым имуществом. Например, если покупатель хочет купить квартиру, он может дать продавцу задаток. Тогда для покупателя это будет своего рода гарантией того, что продавец данную квартиру никому другому не продаст.

И наоборот, для продавца задаток играет роль страховки на тот случай, если покупатель вдруг по каким-то причинам откажется от сделки. Помимо способа обеспечения обязательств, задаток является и частью платежа по основному договору, поскольку его сумма учитывается сторонами при дальнейших расчетах. В законодательстве других стран задаток может играть немного иную функцию.

Последствия неисполнения обязательства, обеспеченного задатком, заключаются в следующем. Когда отказ от заключения договора либо его исполнения последовали от стороны, давшей задаток, то он полностью остается у контрагента. Если в аналогичных нарушениях виновна сторона, получившая задаток, то она должна его вернуть в двойном размере. Кроме того, если иное не предусмотрено в договоре, виновная сторона также должна возместить причиненные убытки за вычетом суммы задатка.

Следует помнить, что договор относительно внесения задатка, не зависимо от его суммы, должен быть заключен в письменной (простой или нотариальной) форме. При этом в нем должно быть указано, что уплаченная сумма является именно задатком. В противном случае, такие средства могут быть рассмотрены судом как аванс.

Отличие задатка от аванса

В законодательстве не содержится четкого определения понятия «аванс». Однако, между задатком и авансом существует несколько отличий. Первое, и основное, состоит в том, что задаток всегда вносится стороной до заключения основного договора. Аванс (предоплата) уплачивается уже после подписания договора в качестве частичного расчета за выполненное встречное обязательство.

Кроме того, как уже говорилось выше, если обязательство, обеспеченное задатком не исполнено, для его сторон предусмотрены определенные негативные правовые последствия (оставление задатка в своем распоряжении или же его возврат в двойном размере). Для аванса подобных норм законодательство не предусматривает.

Совет полезен?
Статьи по теме:

• Как оставить задаток
• Как отражать авансы
• Как отразить выданный аванс в 2017 году

Добавить комментарий к статье
Похожие советы

• Как расторгнуть предварительный договор купли-продажи
• Как выплатить аванс по зарплате
• Как оформить аванс
• Как вернуть предоплату за автомобиль
• Как оформить задаток при покупке квартиры
• Как передать деньги за квартиру
• Чем аванс отличается от задатка
• Чем при покупке жилья отличается задаток от аванса
• Как передать деньги по договору купли-продажи
• Как начислить аванс
• Как вернуть аванс за товар
• Как вернуть залог
• Как правильно передать задаток
• Как вернуть авансовый платеж
• Как учитывать аванс при полученных авансах
• Как оформить залог недвижимости
• Как провести аванс
• Где находится город Курган
• Как правильно оформить договор залога имущества
• Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)
• Как зачесть авансовый платеж
• Как узнать логин на почте

Новые советы от КакПросто
Рекомендованная статья
С чего начать судебное разбирательство

Как правило, подготовка к судебному разбирательству начинается, когда все пути решить проблему мирным путем перепробованы.

Источник: www.kakprosto.ru

Аванс или задаток. Что надо знать о них, совершая важные покупки

Часто, принимая ответственные решения о покупке недвижимости или авто либо других дорогих вещей, граждане для гарантии осуществления сделки в будущем оставляют задаток.

В этом случае продавец уже имеет на руках часть суммы, на которую он претендует от продажи принадлежащих ему вещей, а покупатель, заплатив часть суммы, имеет обязательства о покупке оговоренных при вручении задатка вещей.

Согласно п.1 ст. 351 ГК РБ, задаток – это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Статья по теме Можно ли оспорить продажу дома после смерти продавца?

Соглашение о задатке (независимо от суммы задатка) должно быть совершено в письменной форме. Но иногда это правило гражданами нарушается. И в таком случае возникает ситуация, при которой в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком. В частности, вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Сталкиваясь с новым понятием в гражданско-правовых отношениях – «авансом», мы понимаем, что часть денег отдали предварительно в счет предстоящей покупки и эта часть будет учтена при совершении окончательного расчета.

Что такое задаток?

Начнем с того, что задаток — это одна из форм обеспечения исполнения обязательства. Поэтому соглашение о задатке не имеет самостоятельной ценности, без основного обязательства. Не будет основного обязательства — соответственно не будет действовать условие о задатке.
При этом условие о задатке может содержаться как в тексте договора основного обязательства, так и в самостоятельном отдельном соглашении о задатке. Таким образом задаток исполняет роль вспомогательную, направленную на обеспечение исполнения обязательства.

В законе дано легальное определение задатку.

Статьей 380 Гражданского кодекса предусмотрено:

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Задаток может быть заключен только в письменной форме. При этом задаток является как бы «двусторонним». То есть он служит обеспечение обязательства как одной стороны по договору, так и другой. Эта идея нашла свое выражение в статье 381 Гражданского кодекса, которая устанавливает, что сторона, давшая задаток, в качестве ответственности за неисполнение основного обязательства теряет задаток. Сторона получившая задаток, в качестве ответственности за неисполнение обязательства — обязана вернуть задаток в двойном размере.

Задатком может быть только денежная сумма, поскольку это предусмотрено законом. Кроме того в законе (ст. 380 ГК РФ) указано, что задаток является доказательством заключения договора и обеспечивает его исполнение. Что касается исполнения, то тут вопросов нет. Что касается задатка как доказательства заключения обязательства, то я бы тут поспорил.

Однако не каждое обязательство можно обеспечить задатком. Например я не представляю как можно обеспечить задатком обязательство в следствии причинения вреда.

Чем выгоднее гарантировать обязательства – авансом, задатком или залогом

Особенности способов обеспечения обязательств

Особенности	Аванс	Задаток	Залог
Нужно ли платить НДС при получении?	Да	Нет, но налоговики могут признать суммы авансом	Нет
Является ли обеспечительной мерой?	Нет	Да	Да
Чем можно вносить?	Любыми активами, в том числе имущественными правами	Деньгами	Любое имущество, не ограниченное в обороте
Когда можно вносить?	В любой момент до окончания действия договора	Только до начала исполнения договора	После заключения основного договора
Разрыв договора:
по вине покупателя	Аванс возвращается в той же сумме	Задаток остается у продавца	Требования продавца удовлетворяются из стоимости залога
по вине продавца	Аванс возвращается в той же сумме	Задаток возвращается в двойном размере	Залог возвращается покупателю
Наличие дополнительных расходов	Нет	Нет	Оценка и страхование заложенного имущества

Каждый из трех способов имеет свои особенности

Помимо различий в гражданско-правовых отношениях задаток, залог и аванс влияют на налоговые обязанности сторон.
Внесение аванса.

Такая сумма не является доходом у получателя и расходом у плательщика до фактического исполнения договора (подп. 1 п. 1 ст. 251, п. 14 ст. 270 НК РФ). Но при получении аванса исполнитель должен выставить счет-фактуру заказчику и исчислить НДС к уплате в бюджет (п.

1 ст. 168 НК РФ). Эту сумму он может принять к вычету в периоде отгрузки (п. 8 ст. 171, п. 6 ст. 172 НК РФ). Сторона, перечислившая аванс, может претендовать на вычет входного НДС, если предоплата предусмотрена договором и исполнитель передал ему счет-фактуру на аванс (п. 12 ст.

171, п. 9 ст. 172 НК РФ).

Перечисление задатка.

Таковым признается сумма, выдаваемая в счет оплаты по договору в доказательство его заключения и обеспечения исполнения обязательств по нему (ст. 380 ГК РФ). Он может быть внесен только деньгами и только на основании письменного соглашения. Если в дальнейшем за неисполнение обязательств будет ответствен заказчик, то деньги остаются у исполнителя. В противном случае получатель задатка обязан вернуть его в двойном размере.

Сумма задатка не включается в состав налоговых доходов получателя (подп. 2 п. 1 ст. 251 НК РФ) и не признается в расходах плательщика (п. 32 ст. 270 НК РФ).

По поводу начисления НДС в отношении задатка существует спор. По мнению ФНС России, задаток, равный цене договора, изначально является предоплатой и облагается у продавца НДС (письмо от 17.01.08 № 03-1-03/60). С другой стороны, есть решения судов, которые пришли к выводу, что до момента исполнения договора продавцом задаток нельзя переквалифицировать в оплату (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23.05.06 № КА-А40/4283-06).

Оформление залога.

Если должник не исполнил свои обязательства, то кредитор имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (ст. 334 ГК РФ, ст. 1 Закона РФ от 29.05.92 № 2872-1 «О залоге»). Предметом залога может являться любое имущество, не ограниченное в обороте. Залогодателем могут быть как сам должник, так и третье лицо.

Если реализация предмета залога облагается НДС, то при его продаже кредитором формально должна быть сформирована база по этому налогу (подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ). Однако Налоговый кодекс не уточняет, кто именно должен исчислить налог – залогодержатель или залогодатель. Поэтому необходимость платить НДС в этом случае можно оспорить.

Дело в том, что у кредитора нет права собственности на этот объект, следовательно, не возникает реализации (ст. 39 НК РФ, постановления федеральных арбитражных судов Уральского от 02.11.06 № Ф09-9697/06-С2, Поволжского от 09.02.07 № А65-13250/2006-СА1-29 округов).

С другой стороны, у собственника нет волеизъявления на продажу объекта (постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05.04.07 № Ф04-2020/2007(оставлено в силе определением ВАС РФ от 14.08.07 № 9120/07). Однако скорее всего доказывать отсутствие налога на добавленную стоимость в этом случае придется в суде.

Теоретически предметом залога могут быть и денежные средства, так как они являются имуществом, не ограниченным в обороте. Однако Президиум ВАС РФ в отношении безналичных денег считает это недопустимым, так как к ним не может быть применено большинство правил о залоге, например, о необходимости торгов (п. 3 информационного письма от 15.01.98 № 26).

Обойти этот запрет можно, если в залог будут переданы денежные средства по договору банковского вклада. Вкладчик может уступить третьему лицу не сами деньги на депозите, а свое право требования к банку (постановление Президиума ВАС РФ от 29.02.2000 № 6041/97). Например, передав ценную бумагу – депозитный сертификат.

Также нет препятствий при передаче в залог иностранной валюты. Поскольку расчеты в такой валюте на территории РФ запрещены (ст. 9 Федерального закона от 10.12.03 № 173-ФЗ), то эти средства не могут рассматриваться в качестве средства платежа.

Исполнителю выгоднее использовать задаток, а заказчику – залог

Сравним все три способа на конкретном примере (см. табл. ниже). Допустим, стороны заключили договор поставки товара на сумму 1,18 млн рублей (с НДС). Отгрузка планируется через три месяца. При этом еще до отгрузки товара поставщик требует внести обеспечение.

Рассмотрим налоговые последствия каждого из способов, исходя из наличия платы за любое отвлечение или привлечение денег. Например, чтобы покрыть кассовые разрывы, стороны вынуждены привлекать займы по ставке 15 процентов годовых или могут использовать поступившие средства с эффективностью в те же 15 процентов.

При получении аванса у поставщика возникает обязанность уплатить НДС в размере 180 тыс. рублей. Поэтому использовать в течение трех месяцев он сможет лишь 1 млн рублей, что принесет ему доход в сумме 37,5 тыс. руб. (1 млн руб. × 15% : 12 мес. × 3 мес.). У покупателя, если ему удастся принять к вычету НДС с аванса, возникает ровно такой же расход за счет изъятия из оборота 1 млн рублей с учетом вычета НДС.

При получении задатка доход исполнителя вырастает до 44,3 тыс. руб. (1,18 млн руб. × 15% : 12 мес. × 3 мес.) за счет того, что он заплатит НДС лишь после исполнения договора. Хотя риск доначисления налога при этом максимальный. У покупателя же эффект ухудшится на ту же сумму – он не сможет принять НДС к вычету сразу после передачи задатка, то есть отвлечет из оборота сумму этого налога на три месяца.

Если же стороны изберут вариант с залогом, например, сертификата депозитного счета, то, хотя покупатель и отвлечет при этом деньги из оборота, он сможет по-прежнему получать доходы от его использования. В нашем случае это проценты по депозиту. Поэтому его дополнительным расходом будет только разница между ставками эффективности использования средств (15%) и банковской ставкой по депозиту (в настоящий момент это 10–12%).

Исполнитель при этом лишается возможности пользоваться деньгами, поскольку он не сможет продать предмет залога до исполнения обязательства по договору.

Эффективность различных вариантов обеспечения обязательств, тыс. руб.

Показатель	Исполнение обязательств по договору обеспечено
	авансом	задатком	залогом депозитного сертификата
Учет у поставщика
Обеспечение	1180	1180	1180
НДС к уплате в бюджет при получении обеспечения	180	0, но есть риск доначислений	0
НДС к уплате в бюджет при зачете обеспечения в счет оплаты	0	180	180
Доход от использования денег	37,5 (1 млн руб. × 15% / 12 мес. × 3 мес.)	44,25 (1,18 млн руб. × 15% : 12 мес. × 3 мес.)	0
Учет у покупателя
Изъятие из оборота денег	1180	1180	1180
НДС к вычету при выдаче обеспечения	180	0	0
НДС к вычету при зачете в счет оплаты	0	180	180
Расходы по привлечению денег для уплаты обеспечения	37,5 (1 млн руб. × 15% / 12 мес. × 3 мес.)	44,25 (1,18 млн руб. × 15% : 12 мес. × 3 мес.)	14,7 (1,18 млн руб. × (15% – 10%) / 12 мес. × 3 мес.)

Что такое аванс?

Перейдем к авансу. В гражданском кодексе нет определения термина аванс. Однако в этом нет необходимости, поскольку авансом обозначается простая предоплата.

Давайте для наглядности я приведу несколько примеров.

1. Заключен договор купли-продажи. Согласно условий покупатель обязан сделать предоплату. До тех пор, пока предоплата не будет внесена, поставки не будет.
2. Заключен договор купли-продажи. Продавец передал товар покупателю. Покупатель произвел частичную оплату через два дня. И через неделю осуществил окончательную оплату товара.
3. Заключен договор купли-продажи. Согласно договора оплата должна быть произведена полностью перед поставкой товара. Покупатель произвел предоплату в размере половины суммы платежа. Через неделю была произведена полная оплата товара. После этого была осуществлена поставка.

В каждом из примеров покупатель не сразу производил полную оплату товара, т.е. делал предоплату. Во втором примере речь о предоплате вести немного некорректно.Но все же можно с натяжкой говорить о предоплате перед окончательной оплатой.

Если вдуматься, то фактически авансом может считаться любая частичная оплата товара. При этом условия договора могут предусматривать порядок, в соответствии с которым предоплата (аванс) должна быть произведена перед поставкой.

Таким образом, аванс может использоваться как условия начала исполнения обязательства другой стороной.

Полагаю, что было бы правильно называть авансом именно предоплату, которая предусмотрена договором в качестве условия начала исполнения обязательства другой стороной. В остальных случаях, полагаю, что было бы правильно вести речь о частичном исполнении денежного обязательства. Но это особенности не принципиальны и не требуют отдельного регулирования.

Последствия неисполнения обязательств

Участникам правоотношений в рамках залога и задатка следует помнить о последствиях, которые могут проявиться в случае неисполнения обязательств, предусмотренных договором.

При залоге

Последствия неисполнения обязательств, обеспеченных залогом, описаны в ст. 348 ГК РФ. В данном случае взыскание кредитора обращается на заложенное имущество.

Емельяненко Наталья Леонидовна

6 лет проработала помощником юриста в юридической компании

Так, к примеру, если заемщик не погасит долг по ипотечному кредиту, то банк вправе продать заложенную квартиру и за счет вырученных средств компенсировать понесенные потери.

При задатке

Порядок действий в случае неисполнения обязательств, обеспеченных задатком, зависит от обстоятельств конкретной ситуации. Здесь возможны такие варианты (ст. 381 ГК РФ):

• обязательства сторон прекратились еще до их начала — в этом случае задаток возвращается в полном объеме;
• условия соглашения не были исполнены стороной, передавшей задаток — при таких обстоятельствах задаток не возвращается и идет в счет компенсации причиненного ущерба.

Кроме того, виновный также должен будет возместить дополнительные убытки, которые были понесены партнером в результате неисполнения своих обязательств первой стороной (выплатившей задаток).

Вывод. Чем отличается аванс от задатка?

Задаток и аванс похожи между собой. Если искать отличия между этими двумя понятиями, то я бы сказал так. Аванс — это частичная оплата товара, авансовый платеж имеет назначение частичного исполнения денежного обязательства, после уплаты аванса может возникнуть обязанность другой стороны исполнить обязательство (а может и не возникнуть). Задаток по своей природе исполняет функцию и аванса и обеспечения обязательства. Но основная функция задатка — это именно функция обеспечительная.

Кроме того, если денежный платеж является задатком, то это должно быть явно обозначено в письменном соглашении сторон, иначе он будет считаться просто предоплатой (авансом).

Деньги – под расписку

Денежные средства следует передавать продавцу исключительно лично и под расписку. Доверять крупные суммы третьим лицам, особенно риэлторам, не следует.

Зачастую недобросовестные посредники злоупотребляют доверием и безнаказанно присваивают себе задаток.

Составление договора (или соглашения) о задатке еще не подтверждает саму передачу денег.

Это факт удостоверяет только наличие расписки.

В ней должны быть указаны:

• время и место составления расписки;
• данные лица, получившего деньги;
• размер полученных денежных средств;
• основания передачи денег (в данном случае – в счет будущего основного платежа за приобретение квартиры);
• наличие или отсутствие претензий со стороны получателя.

Завершаться расписка должна подписью получателя и полной расшифровкой.

Если при передаче денег присутствовали свидетели, то они тоже могут поставить свои подписи под документом.

Расписка хранится у покупателя. В случае, если деньги возвращаются ему, он передает расписку продавцу.

Застраховаться от непредвиденного

Перед тем как выплачивать задаток, покупатель должен быть полностью уверен, что квартира ему подходит.

Если в ней обнаружатся какие-то дефекты или ее история окажется не совсем «чистой», он уже не сможет пойти на попятную и вернуть себе деньги.

При отказе под любым предлогом внесенные средства останутся в распоряжении продавца.

Поэтому прежде чем решиться на сделку, не будет лишним «прощупать» квартиру с помощью следующих действий.

В первую очередь необходимо посмотреть правоустанавливающие документы на квартиру и срок их давности.

Так, если квартира унаследована совсем недавно, то есть риск, что появятся другие наследники.

Если квартира перешла по решению суда, нужно узнать, не была ли подана апелляция и так далее.

Далее нужно заказать выписку из Росреестра.

В ней будет указано, кто владеет квартирой и в каких долях, какие обременения находятся на квартире.

Неприятно будет купить жилище, часть которого находится под арестом или под залогом у банка, ведь новому владельцу придется разбираться со всеми старыми проблемами.

Не будет лишним заказать выписку с лицевого счета в управляющей компании.

Если обнаружится, что на квартире большой долг по квартплате, то отдавать его придется новому владельцу.

Посоветоваться с юристами.

Может быть, у покупателя есть знакомые адвокаты или сотрудники полиции, которые по своим каналам могут разузнать побольше о квартире и ее истории.

Если таких друзей нет, то копии документов на жилище надо показать юристам.

Они подскажут потенциальные риски и помогут их застраховать.

Словом, покупателю нужно всеми силами попытаться навести справки о квартире, тщательно все обдумать и только потом принимать решение о составлении соглашения о задатке.

Вас может заинтересовать ментальная карта «Как получить наследство «, где подробно объясняется какие документы надо принести нотариусу

Или ТУТ вы узнаете где купить трудовую книжку

Кому предоставляется оплачиваемый учебный отпуск:

https://legalmap.ru/articles/tp/garant/oplata-uchebnogo-otpuska/

Признание договора задатка недействительным

Несмотря на то что отказ покупателя приобретать квартиру в большинстве случаев приведет к потере денег, в некоторых ситуациях можно обратиться в суд с просьбой признать договор недействительным.

И при наличии некоторых обстоятельств суд может встать на сторону покупателя:

• Если договор был составлен с нарушениями. Например, в нем отсутствовали существенные положения, касающиеся сроков составления основного договора или передачи денег, не была указана сумма залога, не прописана ответственность сторон и так далее.
• Если продавец не являлся собственником квартиры. Например, иногда посредники составляют такие договоры, действуя якобы от имени продавца.
• Иногда имеет место недобросовестность продавца, который решил ввести покупателя в заблуждение.
• Если продавец ввел покупателя в заблуждение. Факт этого придется еще доказать. Например, продавец мог умолчать, что в квартире прописан заключенный или что часть квартиры арестована банком и выставлена на продажу на открытом аукционе.
• Если одна из сторон договора – недееспособный или несовершеннолетний гражданин. От их имени должен действовать опекун, родитель или иной законный представитель.
• Если договор заключен под принуждением или под воздействием сложившихся обстоятельств. Это также требует отдельного доказательства. Но если договор был подписан под нажимом риэлторов, его положения всегда можно оспорить.

Таким образом, закон дает шанс покупателю получить назад свои деньги, если вновь открывшиеся условия сделки его не устраивают или если они носят явно противозаконный характер.

В таком случае суд принудит продавца вернуть покупателю всю сумму задатка, но в единичном размере.

Источник: s70perm.ru